حكم المحكمة الدستورية الاردنية رقم 2 لسنة 2014 و الرأي المخالف
خالف عضو المحكمة الدستورية الدكتور محمد الغزوي قرار المحكمة الصادر يوم الثلاثاء الماضي والقاضي برد الطعن شكلا في دستورية المادة 5 من قانون المالكين والمستأجرين 2012.
وبينما بررت المحكمة قرارها بأن وكالة المحامي (صاحب الطعن) لا يوجد فيها ما يشير إلى الطعن بعدم الدستورية أمام المحكمة الدستورية بأي قانون أو نظام ولا يوجد ايضا في ملف الدعوى ولا في طلب الدفع بعدم الدستورية، فإن الدكتور الغزوي خالف القرار.
ورأى الغزوي في مخالفته ان الوكالة التي اعطتها "صاحب الطعن" صحيحه وفقا لما امرت به المواد 834 وما بعدها من القانون المدني الاردني, ووفقا لقواعد القانون العام للإجراءات القضائية.
وبين أن تلك المواد قد كفلت جدية الدفع بعدم الدستورية عندما تم تقديم المذكرات بواسطة المحامي تطبيقا لما امرت به المادة 12/أ- 1و2و3 من قانون المحكمة الدستورية سالف الذكر لتتولى المحكمة الدستورية اصدار حكمها فيه.
وأكد الغزوي " ليس ثمة ما يبرر رفض الوكالة وليس ثمة ما يبرر رد الطعن شكلا وعلى المحكمة الدستورية السير في نظر الدفع وتبصير المشرع بما يعزز الحفاظ على سمو الدستور وما تامر به مواده خاصة السادسة والمادة 128 منه".
****************
نص الحكم الصادر:
الحكم رقم (2) لسنة 2014 الصادر عن المحكمة الدستورية المنعقدة برئاسة السيد طاهر حكمت وعضوية السادة: مروان دودين، فهد أبو العثم النسور، أحمد طبيشات، الدكتور كامل السعيد، فؤاد سويدان، يوسف الحمود، الدكتور عبدالقادر الطوره، الدكتور محمد سليم الغزوي.
في الطعن المقدم بعدم دستورية البندين (1) و (2) من الفقرة (ب) من المادة (5) من قانون المالكين والمستأجرين رقم (22) لسنة 2011 على وجه الخصوص والمادة (5) منه على وجه العموم.
بعد الاطلاع على أوراق الدعوى نجد أن المدعية زكية عبد صقر شنك بواسطة وكيلها المحامي علي قطيشات، وبتاريخ 18/3/2013؛ أقامت الدعوى رقم 4886/2013 لدى محكمة صلح حقوق عمان ضد المدعى عليها عبير محمود حامد عبيد للمطالبة بمنع معارضتها في منفعة عقار مأجور (شقة سكنية) وتسليمه إليها خالياً من الشواغل .... وفي أثناء نظر الدعوى، وبتاريخ 19/6/2013؛ تقدم وكيل المدعى عليها المحامي جبر الكسواني بالطلب رقم 889/ط/2013 المتضمن الدفع (الطعن) بعدم دستورية البندين (1) و(2) من الفقرة (ب) من المادة (5) من قانون المالكين والمستأجرين رقم (22) لسنة 2011 على وجه الخصوص والمادة (5) منه على وجه العموم للأسباب الواردة في لائحة الدفع بعدم الدستورية.
وبعد استكمال دفع الرسوم القانونية للدفع بعدم الدستورية، وبتاريخ 17/11/2013، وعلى أساس أن الطلب (الدفع بعدم الدستورية) قد جاء مستوفياً لشروطه الشكلية وفقاً لمتطلبات المادة (11) من قانون المحكمة الدستورية؛ قررت محكمة الصلح قبوله شكلاً ووقف السير في الدعوى وإحالة الدفع بعدم الدستورية إلى محكمة التمييز لغايات البت في أمر إحالته إلى المحكمة الدستورية.
وبدورها محكمة التمييز، بقرارها رقم 1/2014 تاريخ 14/1/2014، وبعد أن توصلت إلى أن أسباب الطعن بظاهرها توحي بوجود شبهة دستورية؛ قررت إحالته (الطعن) إلى محكمتنا للفصل فيه.
بعد المداولة والتدقيق، وبالوقوف عند الشكل من الناحية المتعلقة بالوكالة على وجه الخصوص؛ وحيث أنه من المستقر فقهاً وقضاءً أن التوكيل بالخصومة يستوجب توكيلاً خاصاً من حيث النوع على الأقل (الخصومة) وما تستلزمه الوكالة فيها ( الخصومة) من تصرفات عملاً بأحكام المادة (838) من القانون المدني باعتبار الخصومة ليست من أعمال الإدارة والحفظ. على أن الوكالة بالخصومة يجب أن تكون خاصة من حيث النوع فقط، أما من حيث المحل فقد تكون خاصة وقد تكون عامة، لأن "الخصومة"، كتصرف قانوني، من قبيل المعاوضات. وحيث أن الوكالة تكون خاصة إذا اقتصرت على أمر أو أمور معينة، وإذا كانت الوكالة خاصة فليس للوكيل إلا مباشرة الأمور المعينة فيها وما يتصل بها من توابع ضرورية تقتضيها طبيعة التصرفات الموكل بها عملاً بأحكام المادة (836) من القانون المدني وحيث ان من قواعد التفسير ان التخصيص يحدد التعميم.
وحيث أن الدفع بعدم الدستورية وفقاً لأحكام المادة (11) من قانون المحكمة الدستورية ودلالة المادة 4/أ من القانون ذاته ليس دفعاً فرعياً تابعاً للدعوى الموضوعية لغايات الامتناع عن تطبيق النصوص القانونية المدعى بعدم دستوريتها ولا يحتاج لتوكيل خاص؛ وإنما هو (الدفع بعدم الدستورية) في واقع الحال وحقيقة الأمر طعن غير مباشر بعدم الدستورية (دعوى أصلية غير مباشرة) من خلال الدعوى الموضوعية لغايات إبطال النصوص المطعون بعدم دستوريتها، وله (الدفع بعدم الدستورية) كيان مستقل عن الدعوى الموضوعية من حيث موضوعه والمطلوب (الغاية) منه والجهة المختصة ( المحكمة الدستورية) بالنظر والفصل فيه. وبالتالي فهو (الدفع بعدم الدستورية) يحتاج إلى توكيل خاص تحدد فيه ماهية النصوص المطعون فيها والمطلوب فيه والجهة المختصة بالنظر والفصل فيه. وهذا ما سبق لمحكمتنا أن قررته وكرَّسَته "كمبدأ" في حكمها رقم (5) لسنة 2013 الذي أوجبت فيه دفع الرسوم عن الدفع (الطعن) بعدم الدستورية حتى ولو كانت الدعوى الموضوعية معفاة من الرسوم، بالإضافة إلى وجوب تضمين الوكالة المعطاة من المستدعي (الطاعن) نصاً خاصاً وصريحاً يفوض بمقتضاه وكيله بالطعن بعدم الدستورية.
وحيث أن الوكالة المعطاة في الدعوى الموضوعية من المدعى عليها عبير محمود حامد عبيد للمحامي جبر الكسواني – الذي تقدم بالدفع (الطعن) بعدم الدستورية- هي وكالة خاصة من حيث النوع (وجوبياً) ومن حيث المحل (جوازياً)، فهي وكالة خاصة بالدعوى الموضوعية بعينها من حيث الرقم (4886/2013) والجهة المدعية (زكية عبد صقر شنك) والموضوع (طلب منع المعارضة والمطالبة بأجر المثل) والجهة المختصة (محكمة صلح حقوق عمان) حسبما جاء بخط اليد، بالإضافة لما يستتبعها من إجراءات أخرى وتصرفات أخرى وجهات أخرى ترد عادة في وكالات المحامين بخط مطبوع لغايات التحوط وتوسيع نطاق صلاحياتهم بالخصوص الموكلين به؛ ولا يوجد فيها ما يشير إلى الطعن بعدم الدستورية لدى المحكمة الدستورية بأي قانون أو نظام يتعلق بالدعوى الموضوعية. كما لم يوجد في ملف الدعوى الموضوعية ولا في طلب الدفع بعدم الدستورية وكالة خاصة أخرى بهذا الخصوص. بما يعني ويفيد، بأن هذ ا الدفع (الطعن) بعدم الدستورية مقدم ممن لا يملك حق تقديمه، وبالتالي فهو غير مقبول قانوناً ويستوجب الرد شكلاً.
ولذا، وبناء على ما تقدم، نقرر رد الطعن شكلاً.
قرار اًصدر بالأغلبية باسم حضرة صاحب الجلالة الملك عبدالله الثاني بن الحسين المعظم بتاريخ 26 ربيع الثاني 1435ه الموافق 26 شباط 2014
الرئيس: طاهر حكمت
عضوية:
فهد أبو العثم النسور
مروان دودين
فؤاد سويدان
الدكتور كامل السعيد
أحمد طبيشات
الدكتور عبد القادر الطورة
يوسف الحمود
عضو / مخالف
الدكتور محمد الغزوي
الرأي المخالف الصادر عن الدكتور محمد سليم محمد غزوي
أما وقد ذهب الزملاء المحترمون حول الدفع بعدم دستورية المادة الخامسة /ب 1و2 من قانون المالكين والمستأجرين رقم 22 لسنة 2011 الذي تقدمت به " عبير محمود عبيد "وبواسطة وكيليها المحاميين" الطلب رقم 889/ط/2013 تاريخ 19/6/2013 " بعد ان قررت محكمة الصلح بتاريخ 18/3/2013 وقف السير بالدعوى رقم 4886/2013 الذى تقدمت به المدعية " زكيه شنك " وموضوعها منع المعارضة بمنفعة المأجور واحالته الى محكمة التمييز "القرار الصادر بتاريخ 27/11/2013 التي احالته الى المحكمة الدستورية" القرار رقم 1/2014 تاريخ 14/1/2014 " الى رد الدفع شكلا بحجة ان وكالة المحاميان " الكسواني وابو مويس " وكاله خاصه بالدعوى الموضوعية بعينها ....... ولا يوجد فيها ما يشير الى الطعن بعدم الدستورية لدى المحكمة الدستورية باي قانون او نظام ....... كما لم يوجد في ملف الدعوى الموضوعية ولا في طلب الدفع بعدم الدستورية وكاله خاصه اخرى بهذا الخصوص ......... " فإنني اذهب الى خلاف هذا الرأي اي ان الوكالة صحيحه وتتضمن نبذا لرد الطعن شكلا وبالتالي فان الإحالة الى المحكمة الدستورية صحيحه وعلى المحكمة الدستورية السير فيها.
اما لماذا؟ فهذا سؤال في القانون نجيب عليه بما يلي:
إن اتصال الدعوى الدستورية بالمحكمة الدستورية يجب ان يكون اتصالا مطابقا للأوضاع القانونية وإلا تكون غير مقبولة لهذا نصت المادة 59 من الدستور على ان تختص المحكمة الدستورية بالرقابة على دستورية القوانين والأنظمة النافذة ......... وتتحرك الرقابة الدستورية عليها وفقا لنص المادة 60 من الدستور والمادة 9/أ والمادة 11 و12 من قانون المحكمة الدستورية رقم 15 لعام 2012 عن طريق الطعن مباشرة وعن طريق الدفع.
وحيث ان الدفع لا يتصور الا ان يكون فرعيا اي متفرعا عن خصومه قائمه فان الدفع بعدم الدستورية يفترض دعوى منظوره امام محكمه معينه ويطبق في هذه الدعوى قانون معين فيدفع احد اطراف الدعوى بعدم دستورية ذلك القانون مطالبا بعدم تطبيقه عليه ويكون اختصاص المحكمة بفحص دستورية القانون حينئذ متفرعا عن الدعوى المنظورة امامها.
ولأنه لم يلتفت الى : ما امرت به المادة 60/2 من الدستور والمواد 11و12و15 من قانون المحكمة الدستورية رقم 15 لسنة 2012 خاصا ""باسلوب الدفع بعدم الدستورية"" فقد انتج عدم الالتفات هذا ورتب تجاوزا للنصوص المذكورة وبالتالي اهدارا لما تعنيه وتتضمنه وذلك عندما ذهب الزملاء المحترمون الى القول : ان الدفع بعدم الدستورية وفقا لأحكام المادة 11 من قانون المحكمة الدستورية ودلالة المادة 4/أ من القانون ذاته ليس دفعا فرعيا تابعا للدعوى الموضوعية لغايات الامتناع عن تطبيق النصوص القانونية المدعى بعدم دستوريتها ولا يحتاج لتوكيل خاص وانما هو ""طعن غير مباشر بعدم الدستورية"" او – كما يقول الزملاء المحترمون – دعوى اصليه غير مباشره. ولم يلتفت الى : تلك القاعدة الشهيرة التي نصت عليها المادة الثانية من القانون المدني الاردني رقم 43 لسنة 1976 الا وهي : لا مساغ للاجتهاد في مورد النص " الذي يمتاز بالعمومية والاطلاق ومن اول نتائجه نفي كل صور الاجتهاد في مورد النص.
وبناء عليه لا بد من وقفه مهمه سنذهب فيها مع ما يقول به كبار فقهاء القانون الدستوري من انه لا يجوز اطلاق اسم رقابة الامتناع على جميع حالات الرقابة بواسطة اسلوب الدفع الفرعي اذ ينطبق هذا الوصف - كما يقولون - فحسب على الحالات التي تختص فيها المحاكم بالفصل النهائي في الدفوع الفرعية وبالتالي " الامتناع " عن تطبيق القوانين غير الدستورية ولكن الواقع ان اغلب النظم الدستورية التي تأخذ باسلوب الدفع الفرعي لا تختص بها المحاكم التي تثار امامها الدفوع بالفصل فيها نهائيا وبالتالي الامتناع عن تطبيق القوانين غير الدستورية وانما تختص تلك المحاكم بأن توقف الفصل في الدعاوى مع احالتها للمحاكم الدستورية المتخصصة او المحاكم العليا للفصل في دفوع عدم الدستورية التي تنتهي في الغالب الى الغاء القوانين غير الدستورية وليس مجرد الامتناع عن تطبيقها وتحدث هذه النتيجة في اغلب النظم المتبعة لأسلوب الدفع الفرعي " تراجع المواد 15 وما بعدها من قانون المحكمة الدستورية الأردنية رقم 15 لسنة 2012, ويراجع نظام الرقابة في: مصر بعد انشاء المحكمة العليا وفي رومانيا والمانيا, كما يراجع نظام الرقابة في ايطاليا الذي يعد اشهر النظم التي تأخذ باسلوب الرقابة بواسطة الدفع الفرعي "ووفقا لنص المادة 60/2 من الدستور والمادة 11/أ من قانون المحكمة الدستورية سالف الذكر يجوز في الدعوى المنظورة امام المحاكم لأي من اطراف الدعوى اثارة الدفع بعدم الدستورية وعلى المحكمة ان وجدت ان الدفع جدي تحيله الى المحكمة التي يحددها القانون لغايات البت في امر احالته الى المحكمة الدستورية.
وعليه فان اتصال الدعوى الدستورية بقاضيها يمر بطريق قضاء الموضوع "اي كل هيئه خولها المشرع سلطة الفصل في خصومه بحكم تصدره بعد اتباع الاجراءات القضائية التي يحددها القانون" تراجع المواد 27و 97 وما بعدها من الدستور"
هذا ويذهب قضاء محكمة الموضوع الى وقف الدعوى الموضوعية والترخيص لمن اثار الدفع امامها برفع دعواه الدستورية ولا يعد قضاء محكمة الموضوع فصلا في شرائط قبولا لدعوى الموضوعية بل هو ارجاء للفصل في النزاع الموضوعي الى ان تقول المحكمة الدستورية كلمتها في المطاعن الموجهة الى النص التشريعي المدعى مخالفته للدستور واذ تتربص محكمة الموضوع – كما تقول المحكمة الدستورية العليا المصرية – قضاء المحكمة الدستورية فذلك لتباشر ولايتها بعد صدوره بإعمال اثره على النزاع الموضوعي المعروض عليها " القضية رقم 1 لسنة 15 ق-دستوريه – 7/5/1994 , القضية رقم 10 لسنة 13 ق – دستوريه – 7/5/1994"
هذا ولما كانت الدعويان " الموضوعية والدستورية " : - من ناحيه لا تختلطان ببعضهما ولا تتحدان في اجراءات او شروط قبولهما, ذلك لان تقرير محكمة الموضوع لجدية مطاعن عدم الدستورية يعد نوعا من التقييم المبدئي " المحكمة الدستورية العليا المصرية في القضية رقم 186 لسنة 21ق- دستوريه -4/11/2000" وليس اشتراكا مع قاضي الدستورية في التقرير , ولا ترتبط صحة الاتصال القانوني بدعوى الدستورية بسلامة اختصاص محكمة الموضوع بنظر النزاع الموضوعي او استيفاء الدعوى الموضوعية لشرائط قبولها فليس للمحكمة الدستورية ان تحسم مثل هذا الامر الذي يعد من متعلقات الدعوى الموضوعية " المحكمة الدستورية العليا المصرية في القضية رقم 25 لسنة 22ق – دستوريه – 5/5/2001 " - فانهما من ناحية اخرى " اي الدعويين الموضوعية والدستورية " لا تنفكان عن بعضهما " المحكمة الدستورية العليا المصرية في القضية رقم 93 لسنة 21 ق – دستوريه 5/3/1994 " وفي القضية رقم 6 لسنة 8ق- دستوريه – 5/11/1994 " ذلك لان : أ- المصلحة في الدعوى الدستورية وهي شرط لقبولها مناطها ارتباطها بالمصلحة في الدعوى الموضوعية وذلك بأن يكون الحكم في المسألة الدستورية مؤثرا في الطلب الموضوعي المرتبط بها.
ب- ان يصبح الفصل في الدعوى الموضوعية متوقفا على الفصل في الدعوى الدستورية بما مقتضاه ان يكون النزاع الموضوعي ما زال قائما عند الفصل في الدعوى الدستورية والا اصبح قضاء المحكمة الدستورية دائرا في تلك الحقوق والنظرية البحتة بزوال المحل الموضوعي الذي يمكن انزاله عليه.
وعليه وحيث ان المادة الثانية من نظام رسوم الدفع بعدم الدستورية رقم 12 لسنة 2013 تنص على ان يستوفى رسم مقداره مائتان وخمسون دينارا ممن يقدم دفعا بعدم الدستورية.
وحيث ان مناط استحقاق الرسم قانونا – كما تقول المحكمة الدستورية العليا المصرية في القضية رقم 33 لسنة 22ق – دستوريه – 9/6/2002 – ان يكون مقابل خدمه محدودة بذلها الشخص العام لمن طلبها كمقابل لتكلفتها وان لم يكن بمقدارها.
وحيث ان تدخل المشرع بفرض رسوم على الدعاوى القضائية بوجه عام عوضا عما تتكبده الدولة من نفقات لأداء الخدمة التي تتولاها في سبيل تيسير مرفق العدالة يكون دائرا في حدود سلطته في فرض رسم على اداء خدمه معينه, فان القول بأن سداد الرسم عن دفع بعدم الدستورية يفك الارتباط بين الدعويين الموضوعية والدستورية وينتج – كما يذهب الزملاء المحترمون - انفكاكا بين الدعويين لتصبح كل منهما مستقله عن الاخرى هو قول يجافي الحقيقة ويلزم رده هذا وبالعودة الى معنى ومضمون الوكالة الخاصة المقدمة من الاستاذ المحامي الكسواني وزميلته التي لا يوجد فيها – كما يقول الزملاء المحترمون – ما يشير الى الطعن بعدم الدستورية لدى المحكمة الدستورية .. " فلا بد من وقفه هامه نستهلها بالابلغ من القول :
حيث ان الدفع بمعناه القانوني – كما يقول الفقهاء– يعرف بانه الاجراء او الوسيلة التي يتقدم بها الخصم الى القاضي ردا على طلب خصمه بقصد تفادي الحكم عليه بما يدعيه خصمه فهو الأداة المقابلة للدعوى في يد المدعى عليه سواء كانت هذه الوسيلة موجهه الى الخصومة او بعض اجراءاتها " دفع شكلي او اجرائي " او موجهه الى اصل الحق المدعى به " دفع موضوعي " او الى سلطة الخصم في استعمال دعواه منكرا اياها " دفع بعدم القبول "
وحيث ان الدفع بعدم الدستورية – كما يقول فقهاء القانون الدستوري– هو وسيله من وسائل الدفاع التي يسعى احد الخصوم من خلالها الى الاعتراض على النص التشريعي المزمع تطبيقه بواسطة احدى الجهات القضائية نظرا لمخالفته الدستور.
وحيث ان طريق الدفع بعدم الدستورية انما يتجسد في ان الفرد ينتظر تطبيق نص في قانون او قانون معين عليه في منازعه قضائية فعندئذ فقط يستطيع ان يدفع بعدم دستورية هذا النص او هذا القانون.
وحيث ان الدعويين الموضوعية والدستورية لا تنفكان عن بعضهما كما سبق ان بينا فان الدفع بعدم دستورية نص او نصوص في قانون او قانون بأكمله يدخل-كما يقول الفقهاء- ضمن "عموم معنى الدفوع الفرعية في قانون المرافعات" وهي تلك الدفوع التي تستهدف تأجيل الخصومة او وقفها لحين الفصل في مسألة اوليه يتوقف عليها الفصل في موضوع النزاع على خلاف اسلوب الدعوى الأصلية التي ترخص لصاحب الشأن المتضرر من التشريع او نص فيه في التصدي او الهجوم المباشر.
وحيث ان " عبير محمود حامد عبيد " قامت بتوكيل الأساتذة المحاميين " الكسواني وابو مويس " في 25/3/2013 وتضمنت هذه الوكالة بشكل صريح العبارات التالية بما فيه " مصطلح الدفوع " : ......... تقديم واقامة الدعوى والمدافعة والمرافعة في الدعوى رقم 4886 /2013 امام محكمة صلح حقوق عمان واية محكمه اخرى من المحاكم الأردنية .... وتقديم الاستدعاءات واللوائح والدفوع ........... "
فإنني ارى ان الوكالة التي اعطتها " عبير محمود عبيد " صحيحه وفقا لما امرت به المواد 834 وما بعدها من القانون المدني الاردني, ووفقا لقواعد القانون العام للإجراءات القضائية, وقد كفلت جدية الدفع بعدم الدستورية عندما تم تقديم المذكرات بواسطة المحامي تطبيقا لما امرت به المادة 12/أ- 1و2و3 من قانون المحكمة الدستورية سالف الذكر لتتولى المحكمة الدستورية اصدار حكمها فيه, وليس ثمة ما يبرر رفضها و ليس ثمة ما يبرر رد الطعن شكلا وعلى المحكمة الدستورية السير في نظر الدفع وتبصير المشرع بما يعزز الحفاظ على سمو الدستور وما تامر به مواده خاصة السادسة والمادة 128 منه.(احقاق)
عضو المحكمة الدستورية
أ.د محمد سليم محمد غزوي
خالف عضو المحكمة الدستورية الدكتور محمد الغزوي قرار المحكمة الصادر يوم الثلاثاء الماضي والقاضي برد الطعن شكلا في دستورية المادة 5 من قانون المالكين والمستأجرين 2012.
وبينما بررت المحكمة قرارها بأن وكالة المحامي (صاحب الطعن) لا يوجد فيها ما يشير إلى الطعن بعدم الدستورية أمام المحكمة الدستورية بأي قانون أو نظام ولا يوجد ايضا في ملف الدعوى ولا في طلب الدفع بعدم الدستورية، فإن الدكتور الغزوي خالف القرار.
ورأى الغزوي في مخالفته ان الوكالة التي اعطتها "صاحب الطعن" صحيحه وفقا لما امرت به المواد 834 وما بعدها من القانون المدني الاردني, ووفقا لقواعد القانون العام للإجراءات القضائية.
وبين أن تلك المواد قد كفلت جدية الدفع بعدم الدستورية عندما تم تقديم المذكرات بواسطة المحامي تطبيقا لما امرت به المادة 12/أ- 1و2و3 من قانون المحكمة الدستورية سالف الذكر لتتولى المحكمة الدستورية اصدار حكمها فيه.
وأكد الغزوي " ليس ثمة ما يبرر رفض الوكالة وليس ثمة ما يبرر رد الطعن شكلا وعلى المحكمة الدستورية السير في نظر الدفع وتبصير المشرع بما يعزز الحفاظ على سمو الدستور وما تامر به مواده خاصة السادسة والمادة 128 منه".
****************
نص الحكم الصادر:
الحكم رقم (2) لسنة 2014 الصادر عن المحكمة الدستورية المنعقدة برئاسة السيد طاهر حكمت وعضوية السادة: مروان دودين، فهد أبو العثم النسور، أحمد طبيشات، الدكتور كامل السعيد، فؤاد سويدان، يوسف الحمود، الدكتور عبدالقادر الطوره، الدكتور محمد سليم الغزوي.
في الطعن المقدم بعدم دستورية البندين (1) و (2) من الفقرة (ب) من المادة (5) من قانون المالكين والمستأجرين رقم (22) لسنة 2011 على وجه الخصوص والمادة (5) منه على وجه العموم.
بعد الاطلاع على أوراق الدعوى نجد أن المدعية زكية عبد صقر شنك بواسطة وكيلها المحامي علي قطيشات، وبتاريخ 18/3/2013؛ أقامت الدعوى رقم 4886/2013 لدى محكمة صلح حقوق عمان ضد المدعى عليها عبير محمود حامد عبيد للمطالبة بمنع معارضتها في منفعة عقار مأجور (شقة سكنية) وتسليمه إليها خالياً من الشواغل .... وفي أثناء نظر الدعوى، وبتاريخ 19/6/2013؛ تقدم وكيل المدعى عليها المحامي جبر الكسواني بالطلب رقم 889/ط/2013 المتضمن الدفع (الطعن) بعدم دستورية البندين (1) و(2) من الفقرة (ب) من المادة (5) من قانون المالكين والمستأجرين رقم (22) لسنة 2011 على وجه الخصوص والمادة (5) منه على وجه العموم للأسباب الواردة في لائحة الدفع بعدم الدستورية.
وبعد استكمال دفع الرسوم القانونية للدفع بعدم الدستورية، وبتاريخ 17/11/2013، وعلى أساس أن الطلب (الدفع بعدم الدستورية) قد جاء مستوفياً لشروطه الشكلية وفقاً لمتطلبات المادة (11) من قانون المحكمة الدستورية؛ قررت محكمة الصلح قبوله شكلاً ووقف السير في الدعوى وإحالة الدفع بعدم الدستورية إلى محكمة التمييز لغايات البت في أمر إحالته إلى المحكمة الدستورية.
وبدورها محكمة التمييز، بقرارها رقم 1/2014 تاريخ 14/1/2014، وبعد أن توصلت إلى أن أسباب الطعن بظاهرها توحي بوجود شبهة دستورية؛ قررت إحالته (الطعن) إلى محكمتنا للفصل فيه.
بعد المداولة والتدقيق، وبالوقوف عند الشكل من الناحية المتعلقة بالوكالة على وجه الخصوص؛ وحيث أنه من المستقر فقهاً وقضاءً أن التوكيل بالخصومة يستوجب توكيلاً خاصاً من حيث النوع على الأقل (الخصومة) وما تستلزمه الوكالة فيها ( الخصومة) من تصرفات عملاً بأحكام المادة (838) من القانون المدني باعتبار الخصومة ليست من أعمال الإدارة والحفظ. على أن الوكالة بالخصومة يجب أن تكون خاصة من حيث النوع فقط، أما من حيث المحل فقد تكون خاصة وقد تكون عامة، لأن "الخصومة"، كتصرف قانوني، من قبيل المعاوضات. وحيث أن الوكالة تكون خاصة إذا اقتصرت على أمر أو أمور معينة، وإذا كانت الوكالة خاصة فليس للوكيل إلا مباشرة الأمور المعينة فيها وما يتصل بها من توابع ضرورية تقتضيها طبيعة التصرفات الموكل بها عملاً بأحكام المادة (836) من القانون المدني وحيث ان من قواعد التفسير ان التخصيص يحدد التعميم.
وحيث أن الدفع بعدم الدستورية وفقاً لأحكام المادة (11) من قانون المحكمة الدستورية ودلالة المادة 4/أ من القانون ذاته ليس دفعاً فرعياً تابعاً للدعوى الموضوعية لغايات الامتناع عن تطبيق النصوص القانونية المدعى بعدم دستوريتها ولا يحتاج لتوكيل خاص؛ وإنما هو (الدفع بعدم الدستورية) في واقع الحال وحقيقة الأمر طعن غير مباشر بعدم الدستورية (دعوى أصلية غير مباشرة) من خلال الدعوى الموضوعية لغايات إبطال النصوص المطعون بعدم دستوريتها، وله (الدفع بعدم الدستورية) كيان مستقل عن الدعوى الموضوعية من حيث موضوعه والمطلوب (الغاية) منه والجهة المختصة ( المحكمة الدستورية) بالنظر والفصل فيه. وبالتالي فهو (الدفع بعدم الدستورية) يحتاج إلى توكيل خاص تحدد فيه ماهية النصوص المطعون فيها والمطلوب فيه والجهة المختصة بالنظر والفصل فيه. وهذا ما سبق لمحكمتنا أن قررته وكرَّسَته "كمبدأ" في حكمها رقم (5) لسنة 2013 الذي أوجبت فيه دفع الرسوم عن الدفع (الطعن) بعدم الدستورية حتى ولو كانت الدعوى الموضوعية معفاة من الرسوم، بالإضافة إلى وجوب تضمين الوكالة المعطاة من المستدعي (الطاعن) نصاً خاصاً وصريحاً يفوض بمقتضاه وكيله بالطعن بعدم الدستورية.
وحيث أن الوكالة المعطاة في الدعوى الموضوعية من المدعى عليها عبير محمود حامد عبيد للمحامي جبر الكسواني – الذي تقدم بالدفع (الطعن) بعدم الدستورية- هي وكالة خاصة من حيث النوع (وجوبياً) ومن حيث المحل (جوازياً)، فهي وكالة خاصة بالدعوى الموضوعية بعينها من حيث الرقم (4886/2013) والجهة المدعية (زكية عبد صقر شنك) والموضوع (طلب منع المعارضة والمطالبة بأجر المثل) والجهة المختصة (محكمة صلح حقوق عمان) حسبما جاء بخط اليد، بالإضافة لما يستتبعها من إجراءات أخرى وتصرفات أخرى وجهات أخرى ترد عادة في وكالات المحامين بخط مطبوع لغايات التحوط وتوسيع نطاق صلاحياتهم بالخصوص الموكلين به؛ ولا يوجد فيها ما يشير إلى الطعن بعدم الدستورية لدى المحكمة الدستورية بأي قانون أو نظام يتعلق بالدعوى الموضوعية. كما لم يوجد في ملف الدعوى الموضوعية ولا في طلب الدفع بعدم الدستورية وكالة خاصة أخرى بهذا الخصوص. بما يعني ويفيد، بأن هذ ا الدفع (الطعن) بعدم الدستورية مقدم ممن لا يملك حق تقديمه، وبالتالي فهو غير مقبول قانوناً ويستوجب الرد شكلاً.
ولذا، وبناء على ما تقدم، نقرر رد الطعن شكلاً.
قرار اًصدر بالأغلبية باسم حضرة صاحب الجلالة الملك عبدالله الثاني بن الحسين المعظم بتاريخ 26 ربيع الثاني 1435ه الموافق 26 شباط 2014
الرئيس: طاهر حكمت
عضوية:
فهد أبو العثم النسور
مروان دودين
فؤاد سويدان
الدكتور كامل السعيد
أحمد طبيشات
الدكتور عبد القادر الطورة
يوسف الحمود
عضو / مخالف
الدكتور محمد الغزوي
الرأي المخالف الصادر عن الدكتور محمد سليم محمد غزوي
أما وقد ذهب الزملاء المحترمون حول الدفع بعدم دستورية المادة الخامسة /ب 1و2 من قانون المالكين والمستأجرين رقم 22 لسنة 2011 الذي تقدمت به " عبير محمود عبيد "وبواسطة وكيليها المحاميين" الطلب رقم 889/ط/2013 تاريخ 19/6/2013 " بعد ان قررت محكمة الصلح بتاريخ 18/3/2013 وقف السير بالدعوى رقم 4886/2013 الذى تقدمت به المدعية " زكيه شنك " وموضوعها منع المعارضة بمنفعة المأجور واحالته الى محكمة التمييز "القرار الصادر بتاريخ 27/11/2013 التي احالته الى المحكمة الدستورية" القرار رقم 1/2014 تاريخ 14/1/2014 " الى رد الدفع شكلا بحجة ان وكالة المحاميان " الكسواني وابو مويس " وكاله خاصه بالدعوى الموضوعية بعينها ....... ولا يوجد فيها ما يشير الى الطعن بعدم الدستورية لدى المحكمة الدستورية باي قانون او نظام ....... كما لم يوجد في ملف الدعوى الموضوعية ولا في طلب الدفع بعدم الدستورية وكاله خاصه اخرى بهذا الخصوص ......... " فإنني اذهب الى خلاف هذا الرأي اي ان الوكالة صحيحه وتتضمن نبذا لرد الطعن شكلا وبالتالي فان الإحالة الى المحكمة الدستورية صحيحه وعلى المحكمة الدستورية السير فيها.
اما لماذا؟ فهذا سؤال في القانون نجيب عليه بما يلي:
إن اتصال الدعوى الدستورية بالمحكمة الدستورية يجب ان يكون اتصالا مطابقا للأوضاع القانونية وإلا تكون غير مقبولة لهذا نصت المادة 59 من الدستور على ان تختص المحكمة الدستورية بالرقابة على دستورية القوانين والأنظمة النافذة ......... وتتحرك الرقابة الدستورية عليها وفقا لنص المادة 60 من الدستور والمادة 9/أ والمادة 11 و12 من قانون المحكمة الدستورية رقم 15 لعام 2012 عن طريق الطعن مباشرة وعن طريق الدفع.
وحيث ان الدفع لا يتصور الا ان يكون فرعيا اي متفرعا عن خصومه قائمه فان الدفع بعدم الدستورية يفترض دعوى منظوره امام محكمه معينه ويطبق في هذه الدعوى قانون معين فيدفع احد اطراف الدعوى بعدم دستورية ذلك القانون مطالبا بعدم تطبيقه عليه ويكون اختصاص المحكمة بفحص دستورية القانون حينئذ متفرعا عن الدعوى المنظورة امامها.
ولأنه لم يلتفت الى : ما امرت به المادة 60/2 من الدستور والمواد 11و12و15 من قانون المحكمة الدستورية رقم 15 لسنة 2012 خاصا ""باسلوب الدفع بعدم الدستورية"" فقد انتج عدم الالتفات هذا ورتب تجاوزا للنصوص المذكورة وبالتالي اهدارا لما تعنيه وتتضمنه وذلك عندما ذهب الزملاء المحترمون الى القول : ان الدفع بعدم الدستورية وفقا لأحكام المادة 11 من قانون المحكمة الدستورية ودلالة المادة 4/أ من القانون ذاته ليس دفعا فرعيا تابعا للدعوى الموضوعية لغايات الامتناع عن تطبيق النصوص القانونية المدعى بعدم دستوريتها ولا يحتاج لتوكيل خاص وانما هو ""طعن غير مباشر بعدم الدستورية"" او – كما يقول الزملاء المحترمون – دعوى اصليه غير مباشره. ولم يلتفت الى : تلك القاعدة الشهيرة التي نصت عليها المادة الثانية من القانون المدني الاردني رقم 43 لسنة 1976 الا وهي : لا مساغ للاجتهاد في مورد النص " الذي يمتاز بالعمومية والاطلاق ومن اول نتائجه نفي كل صور الاجتهاد في مورد النص.
وبناء عليه لا بد من وقفه مهمه سنذهب فيها مع ما يقول به كبار فقهاء القانون الدستوري من انه لا يجوز اطلاق اسم رقابة الامتناع على جميع حالات الرقابة بواسطة اسلوب الدفع الفرعي اذ ينطبق هذا الوصف - كما يقولون - فحسب على الحالات التي تختص فيها المحاكم بالفصل النهائي في الدفوع الفرعية وبالتالي " الامتناع " عن تطبيق القوانين غير الدستورية ولكن الواقع ان اغلب النظم الدستورية التي تأخذ باسلوب الدفع الفرعي لا تختص بها المحاكم التي تثار امامها الدفوع بالفصل فيها نهائيا وبالتالي الامتناع عن تطبيق القوانين غير الدستورية وانما تختص تلك المحاكم بأن توقف الفصل في الدعاوى مع احالتها للمحاكم الدستورية المتخصصة او المحاكم العليا للفصل في دفوع عدم الدستورية التي تنتهي في الغالب الى الغاء القوانين غير الدستورية وليس مجرد الامتناع عن تطبيقها وتحدث هذه النتيجة في اغلب النظم المتبعة لأسلوب الدفع الفرعي " تراجع المواد 15 وما بعدها من قانون المحكمة الدستورية الأردنية رقم 15 لسنة 2012, ويراجع نظام الرقابة في: مصر بعد انشاء المحكمة العليا وفي رومانيا والمانيا, كما يراجع نظام الرقابة في ايطاليا الذي يعد اشهر النظم التي تأخذ باسلوب الرقابة بواسطة الدفع الفرعي "ووفقا لنص المادة 60/2 من الدستور والمادة 11/أ من قانون المحكمة الدستورية سالف الذكر يجوز في الدعوى المنظورة امام المحاكم لأي من اطراف الدعوى اثارة الدفع بعدم الدستورية وعلى المحكمة ان وجدت ان الدفع جدي تحيله الى المحكمة التي يحددها القانون لغايات البت في امر احالته الى المحكمة الدستورية.
وعليه فان اتصال الدعوى الدستورية بقاضيها يمر بطريق قضاء الموضوع "اي كل هيئه خولها المشرع سلطة الفصل في خصومه بحكم تصدره بعد اتباع الاجراءات القضائية التي يحددها القانون" تراجع المواد 27و 97 وما بعدها من الدستور"
هذا ويذهب قضاء محكمة الموضوع الى وقف الدعوى الموضوعية والترخيص لمن اثار الدفع امامها برفع دعواه الدستورية ولا يعد قضاء محكمة الموضوع فصلا في شرائط قبولا لدعوى الموضوعية بل هو ارجاء للفصل في النزاع الموضوعي الى ان تقول المحكمة الدستورية كلمتها في المطاعن الموجهة الى النص التشريعي المدعى مخالفته للدستور واذ تتربص محكمة الموضوع – كما تقول المحكمة الدستورية العليا المصرية – قضاء المحكمة الدستورية فذلك لتباشر ولايتها بعد صدوره بإعمال اثره على النزاع الموضوعي المعروض عليها " القضية رقم 1 لسنة 15 ق-دستوريه – 7/5/1994 , القضية رقم 10 لسنة 13 ق – دستوريه – 7/5/1994"
هذا ولما كانت الدعويان " الموضوعية والدستورية " : - من ناحيه لا تختلطان ببعضهما ولا تتحدان في اجراءات او شروط قبولهما, ذلك لان تقرير محكمة الموضوع لجدية مطاعن عدم الدستورية يعد نوعا من التقييم المبدئي " المحكمة الدستورية العليا المصرية في القضية رقم 186 لسنة 21ق- دستوريه -4/11/2000" وليس اشتراكا مع قاضي الدستورية في التقرير , ولا ترتبط صحة الاتصال القانوني بدعوى الدستورية بسلامة اختصاص محكمة الموضوع بنظر النزاع الموضوعي او استيفاء الدعوى الموضوعية لشرائط قبولها فليس للمحكمة الدستورية ان تحسم مثل هذا الامر الذي يعد من متعلقات الدعوى الموضوعية " المحكمة الدستورية العليا المصرية في القضية رقم 25 لسنة 22ق – دستوريه – 5/5/2001 " - فانهما من ناحية اخرى " اي الدعويين الموضوعية والدستورية " لا تنفكان عن بعضهما " المحكمة الدستورية العليا المصرية في القضية رقم 93 لسنة 21 ق – دستوريه 5/3/1994 " وفي القضية رقم 6 لسنة 8ق- دستوريه – 5/11/1994 " ذلك لان : أ- المصلحة في الدعوى الدستورية وهي شرط لقبولها مناطها ارتباطها بالمصلحة في الدعوى الموضوعية وذلك بأن يكون الحكم في المسألة الدستورية مؤثرا في الطلب الموضوعي المرتبط بها.
ب- ان يصبح الفصل في الدعوى الموضوعية متوقفا على الفصل في الدعوى الدستورية بما مقتضاه ان يكون النزاع الموضوعي ما زال قائما عند الفصل في الدعوى الدستورية والا اصبح قضاء المحكمة الدستورية دائرا في تلك الحقوق والنظرية البحتة بزوال المحل الموضوعي الذي يمكن انزاله عليه.
وعليه وحيث ان المادة الثانية من نظام رسوم الدفع بعدم الدستورية رقم 12 لسنة 2013 تنص على ان يستوفى رسم مقداره مائتان وخمسون دينارا ممن يقدم دفعا بعدم الدستورية.
وحيث ان مناط استحقاق الرسم قانونا – كما تقول المحكمة الدستورية العليا المصرية في القضية رقم 33 لسنة 22ق – دستوريه – 9/6/2002 – ان يكون مقابل خدمه محدودة بذلها الشخص العام لمن طلبها كمقابل لتكلفتها وان لم يكن بمقدارها.
وحيث ان تدخل المشرع بفرض رسوم على الدعاوى القضائية بوجه عام عوضا عما تتكبده الدولة من نفقات لأداء الخدمة التي تتولاها في سبيل تيسير مرفق العدالة يكون دائرا في حدود سلطته في فرض رسم على اداء خدمه معينه, فان القول بأن سداد الرسم عن دفع بعدم الدستورية يفك الارتباط بين الدعويين الموضوعية والدستورية وينتج – كما يذهب الزملاء المحترمون - انفكاكا بين الدعويين لتصبح كل منهما مستقله عن الاخرى هو قول يجافي الحقيقة ويلزم رده هذا وبالعودة الى معنى ومضمون الوكالة الخاصة المقدمة من الاستاذ المحامي الكسواني وزميلته التي لا يوجد فيها – كما يقول الزملاء المحترمون – ما يشير الى الطعن بعدم الدستورية لدى المحكمة الدستورية .. " فلا بد من وقفه هامه نستهلها بالابلغ من القول :
حيث ان الدفع بمعناه القانوني – كما يقول الفقهاء– يعرف بانه الاجراء او الوسيلة التي يتقدم بها الخصم الى القاضي ردا على طلب خصمه بقصد تفادي الحكم عليه بما يدعيه خصمه فهو الأداة المقابلة للدعوى في يد المدعى عليه سواء كانت هذه الوسيلة موجهه الى الخصومة او بعض اجراءاتها " دفع شكلي او اجرائي " او موجهه الى اصل الحق المدعى به " دفع موضوعي " او الى سلطة الخصم في استعمال دعواه منكرا اياها " دفع بعدم القبول "
وحيث ان الدفع بعدم الدستورية – كما يقول فقهاء القانون الدستوري– هو وسيله من وسائل الدفاع التي يسعى احد الخصوم من خلالها الى الاعتراض على النص التشريعي المزمع تطبيقه بواسطة احدى الجهات القضائية نظرا لمخالفته الدستور.
وحيث ان طريق الدفع بعدم الدستورية انما يتجسد في ان الفرد ينتظر تطبيق نص في قانون او قانون معين عليه في منازعه قضائية فعندئذ فقط يستطيع ان يدفع بعدم دستورية هذا النص او هذا القانون.
وحيث ان الدعويين الموضوعية والدستورية لا تنفكان عن بعضهما كما سبق ان بينا فان الدفع بعدم دستورية نص او نصوص في قانون او قانون بأكمله يدخل-كما يقول الفقهاء- ضمن "عموم معنى الدفوع الفرعية في قانون المرافعات" وهي تلك الدفوع التي تستهدف تأجيل الخصومة او وقفها لحين الفصل في مسألة اوليه يتوقف عليها الفصل في موضوع النزاع على خلاف اسلوب الدعوى الأصلية التي ترخص لصاحب الشأن المتضرر من التشريع او نص فيه في التصدي او الهجوم المباشر.
وحيث ان " عبير محمود حامد عبيد " قامت بتوكيل الأساتذة المحاميين " الكسواني وابو مويس " في 25/3/2013 وتضمنت هذه الوكالة بشكل صريح العبارات التالية بما فيه " مصطلح الدفوع " : ......... تقديم واقامة الدعوى والمدافعة والمرافعة في الدعوى رقم 4886 /2013 امام محكمة صلح حقوق عمان واية محكمه اخرى من المحاكم الأردنية .... وتقديم الاستدعاءات واللوائح والدفوع ........... "
فإنني ارى ان الوكالة التي اعطتها " عبير محمود عبيد " صحيحه وفقا لما امرت به المواد 834 وما بعدها من القانون المدني الاردني, ووفقا لقواعد القانون العام للإجراءات القضائية, وقد كفلت جدية الدفع بعدم الدستورية عندما تم تقديم المذكرات بواسطة المحامي تطبيقا لما امرت به المادة 12/أ- 1و2و3 من قانون المحكمة الدستورية سالف الذكر لتتولى المحكمة الدستورية اصدار حكمها فيه, وليس ثمة ما يبرر رفضها و ليس ثمة ما يبرر رد الطعن شكلا وعلى المحكمة الدستورية السير في نظر الدفع وتبصير المشرع بما يعزز الحفاظ على سمو الدستور وما تامر به مواده خاصة السادسة والمادة 128 منه.(احقاق)
عضو المحكمة الدستورية
أ.د محمد سليم محمد غزوي